מאמרים ורשימות
סדנה לדיני מחשבים
החוק נגד "דואר זבל"
זכויות יוצרים באינטרנט
ארכיב מסמכים סרוקים
"טיפים" לחוזים טכנולוגיים
רישוי תוכנה - עקרונות
הפרת חוזה מחשוב-פיצויים
הסכם תחזוקת תוכנה-דוגמה
הסכם רשיון לתוכנה - דוגמה
נאמנות לתוכנת מקור-דוגמה
הסכם ליועץ מחשוב - דוגמה
תוכנות מקור - הבהקים
אופן הרישום של מאגרי מידע
החתימה האלקטרונית
מי צריך "עו"ד למחשבים" ?
תקנון אינטרנט - דוגמה
בל"ל ופרטיות הרמטכ"ל
יגאל עמיר באינטרנט
חוק חובת המכרזים
מסעיפי חוק הירושה
צוואה עכשיו ?
מ ו ז ר . . .

קישון על עו"ד


עשרת הדיברות לעריכת חוזים ומכרזים טכנולוגיים / גד אופנהיימר

 1.      ניסוח מדויק בשפה ברורה
אי אפשר להפריז בחשיבות הדיבר הראשון. כל משפט, תנאי, הוראה וסעיף בחוזה חייבים להיות מנוסחים באופן חד משמעי. כל קורא עתידי של החוזה צריך להיות מסוגל להבין את הכתוב, גם אם לא היה מעורב בעריכת החוזה, וזאת ומבלי להידרש להסברים, ניחושים או הערכות של כוונות ומחשבות שהיו לצדדים בשעתו. צריך להיות ברור מכל משפט בחוזה מה בדיוק המחויבות הכלולה בו ועל מי מהצדדים היא חלה, מה על צד זה או אחר לעשות, איך עליו לעשות זאת, ומתי עליו לעשות זאת. החוזה אינו מיועד לשמש אכסניה להצהרת כוונות, לרעיונות מופשטים, או למחשבות נשגבות והרהורים. כל אלה כבודם במקומם מונח ויש להם מקום חשוב במסמכים אחרים. החוזה מיועד לבטא רק מה, איך ומתי מתחייבים לבצע ולכן יש לבטא זאת בבהירות. נשמע פשוט, הלא כן? אבל בפועל זה הרבה פעמים לא עובד. הסיבות לכך רבות וחלקן אפילו מובנות וטבעיות, אבל התוצאה היא רעה. ראשית, יש בכך פוטנציאל גדול לסכסוכים בעתיד. שנית, לתמונה ייכנס גורם חיצוני (שופט, בורר, או פוסק מקצועי), ועליו יהיה לפרש את החוזה ולבחור בין פרשנויות שונות. לצורך כך יהיה עליו לחקור עדים, לשמוע ראיות על נסיבות עריכת החוזה, ובסופו של דבר לקבל החלטה. השופט גם עלול לקבוע כי משמעות הכתוב היא שונה לחלוטין מהמשמעות שצד זה או אחר חשב שיש לתת לדברים. אגב, בשיטות הפרשנות שנקבעו בתקדימי בית המשפט העליון (פסק דין "אפרופים" ודומיו), המשמעויות לכך עלולות להיות לעיתים מרחיקות לכת. לכן המלצתי הראשונה היא להקפיד על כתיבה מדויקת, ברורה וחד משמעית. אומנם יש מקרים יוצאי דופן בהם יש צורך ויתרון מסוים לשימוש בלשון עמומה בנקודה זו או אחרת, ואולם יש לעשות זאת במשורה ובאופן מודע בכל מקרה ספציפי. 

2.      אין לשכתב או להמציא מחדש את דיני החוזים
דיני החוזים במדינת ישראל הם מצוינים והם תוצאה של עבודת חקיקה יסודית ומקצועית לעילא ולעילא (מה שלא ניתן לומר, למרבה הצער, על שורה ארוכה של חוקים אחרים). חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973  וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1979, מטפלים היטב בכל הנושאים הקשורים בכריתת חוזה, באופן ביצועו, מצבים של הפרה, בסעדים העומדים למי שנפגע מהפרתו, ועוד. ואם לא די בכל ההוראות המפורטות בחוק, נוספו לכך במהלך השנים תקדימים רבים של בית המשפט העליון, ואלה נותנים מענה לכל צורך ולכל מצב. לכן בדרך כלל אין שום סיבה שבעולם או צורך אמיתי לציין מהי הפרה של החוזה, איך ניתן לתקן הפרה, מהי הפרה יסודית ומהי הפרה בלתי יסודית, מה יהיו התרופות של הצד הנפגע מן ההפרה, באיזה נסיבות יתבטל החוזה,איזה כספים מותר לקזז, מתי מותר לעכב דברים של הצד השני, לאיזה בית משפט תהיה סמכות השיפוט במקרה של מחלוקת ועוד כהנה וכהנה.
אכן יש גם מקרים בהם יש צורך ויש הסכמה של הצדדים להתנות על הדין הקיים בעניין נקודתי כלשהו, ואזי ניתן לעשות זאת, למשל מקרה ספציפי של קיזוז, התייחסות מיוחדת לסעד של השבה, הגבלת אחריות לנזקים וכיו"ב, ואולם גם כאן יש לעשות זאת במשורה ובאופן מודע בכל מקרה ספציפי.
   

  1. חשובה תמצאות כללית בחקיקה
    מלבד נושא החוזים, ישנם נושאים נוספים המטופלים היטב בחקיקה, ואין צורך לכסותם בסעיפים ארוכים ומייגעים בחוזה. טלו למשל את נושא הסודיות של מידע המגיע לידיעת צד לחוזה במהלך ביצועו. אם מדובר במידע אישי הרי שזה מוגן מכוח חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 ושורת חוקים נוספים, ואילו ההגנה על סודות מסחריים מוסדרת בין היתר באמצעות חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט 1999. לכן גם אם לא נזכיר נושאים אלה בחוזים ולו במילה, הדברים מוגנים ומי שיעשה שימוש פסול במידע אישי או בסוד מסחרי שלנו, נוכל להיפרע ממנו מכוח החקיקה הקיימת. נכון שאין פסול להזכיר את הנושאים בקצרה גם בחוזה, ואולם אין כל צורך והצדקה להכביר על כך מילים בסעיפי ונספחי כל חוזה, אלא במקרים מיוחדים בהם יש נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.
     
  2. השתדל/י לפשט ולא לסבך
    האמירה "אם זה לא יהיה פשוט, זה פשוט לא יהיה" – מתאימה ככפפה ליד גם לחוזים. כל נושא ניתן לסבך ולהפוך למורכב. במקרים רבים אין לכך כל הצדקה עניינית – נהפוך הוא. במקרה הטוב אין בכך תועלת, ובמקרה הפחות טוב הוא הופך את הטיפול בנושא במציאות לבלתי מעשי. אחת הסיבות לכך היא חריצות יתר של יועצים - וזה יכול להיות יועץ משפטי, יועץ למחשוב, יועץ לביטוח ועוד. הדוגמאות לכך רבות ובלתי מוגבלות, אך כדי לסבר את האוזן אזכיר אחת מהן: ה- SLA- Service Level Agreement, ובעברית: "אמנת רמת השירות". ראשית, יש אומנם גם עסקאות בהן יש לנושא חשיבות רבה, ואזי יש כמובן להתייחס אליו בחוזה. יתרה מכך, בחלק מעסקאות אלה יכולה לפעמים להיות באמת ובתמים הצדקה למורכבות והדברים לא יהיו פשוטים. ואולם במקרים רבים אין ל SLA כל משמעות ואין בו כל צורך אובייקטיבי. במקרים אלה אין שום טעם לסבך את החוזה על ידי הוספת נושא ונספח מיותרים. ואולם קרה לי כבר הרבה יותר מפעם כי מנהל בכיר של הלקוח דורש באופן אולטימטיבי כי החוזה יכלול גם SLA, וראיתי לא מעט יועצים (בין אם משפטיים ובין אם טכניים), שלא יוציאו תחת ידם חוזה ללא נספח SLA, אם צריך או לא צריך. למה? ככה.
    ובכל זאת איך יש לנסח
    SLA כשצריך אותו? במקרים יוצאי דופן יש כאמור הצדקה לרמת מורכבות וסיבוך גבוהים. ואולם ברוב המכריע של המקרים יש להגדיר את רמת השירות במונחים ברורים ופשוטים. בדרך כלל לא יהיה זה נכון לכלול בנספח ה SLA נוסחאות מתימטיות מורכבות, הגדרות של 10 רמות חומרה של תקלה, או מנגנוני חישוב קנסות מסובכים. לא אחת אנשי ה"שטח" אשר יפעילו את המערכת נשוא החוזה כלל אינם מבינים את הנוסחאות המסובכות הכתובות ב SLA, ואפילו אם הדברים כן ברורים, הרי שמבחינה פרקטית הם אינם מעשיים, אינם מדידים, ואינם מבוצעים לאחר מכן בפועל. הרבה יותר נבון להגדיר מספר מועט של קריטוריונים ברורים הניתנים למדידה בדרך פשוטה, ואשר ניתן לבצעם גם במציאות. אחרת לא רק שהדברים יישארו כ"אות מתה" בחוזה, אלא שלמעשה הנושא לא יטופל ב"שטח" בכלל, ויצא שכרנו בהפסדנו. 
5.     הקץ למכת ההגדרות המיותרות 

כבר נאמר פעם בפסק דין בריטי כי "כשבית המשפט נתקל בפיל הוא יודע לזהות כי לפניו פיל". ומישהו אחר כבר אמר כי "אם משהו הולך כמו ברווז, מגעגע כמו ברווז, שט כמו ברווז, ועף כמו ברווז – זה ברווז". אבל רבים מכותבי החוזים לא הפנימו עדיין דברים חכמים אלה. חזיון נפרץ במקומותינו הוא קיום עמודים שלמים של הגדרות בתחילת החוזה, כאשר 90% מהן מיותר. לפעמים מתקבל הרושם שכותב החוזה התבלבל ומשום מה הוא מתיימר לכתוב למשל את "המילון המקיף למונחי המחשוב וההיי טק". למה? ככה. חלק ניכר מההגדרות לא צריכות להיות שם משום שמדובר במונחים ידועים שלהם פרשנות מוכרת חד משמעית. לעיתים הגדרה מיותרת לא רק שאינה מועילה, היא גם מזיקה מחמת היותה לא מדויקת. במקרים רבים את/ה מוצא/ת חוזים הכוללים שורות של הגדרות למונחים אשר לאחר מכן כלל לא מופיעים בחוזה – עד כדי כך! למה? שיהיה. 
 

  1. וודא/י עקביות
    יש להקפיד לנקוט באותם מונחים באופן עקבי לכל אורך החוזה והנספחים. אם למשל מדובר בתוכנה מסוימת הבה נכתוב לכל האורך "התוכנה", ולא פעם "התוכנה", פעם "המוצר", פעם "המערכת", פעם "הפרוייקט", ופעם "היישום", שאם לא כן ייוצר בלגן. הואיל וחלק מהנספחים נערך לעיתים על ידי אנשים שונים, יש לוודא שימוש עקבי במונחים גם בין הנספחים לבין עצמם, וכן בין הנספחים לבין הוראות גוף החוזה.
     
    7.     אין לדרוש באופן אוטומטי ערבויות בנקאיות 
     
    אין כמעט חוזה שאינו כולל דרישה למתן ערבות בנקאית על ידי הספק. נכון, יש חוזים ומצבים שיש בה צורך, טעם או הצדקה, ואזי טוב שתידרש הערבות. ואולם נתקלתי כבר באין קץ מקרים בהם נדרשה ערבות מיותרת לחלוטין. למה? ככה. נתקלתי גם בהרבה מכרזים בהם מלבד הערבות (המוצדקת) לשלב הגשת ההצעות נדרשה גם ערבות נוספת מהזוכה. לעיתים זה ענייני, אך במקרים רבים לא, ובכל זאת הדרישה קיימת מכוח ההרגל. יתרה מזאת. בינינו, כמה מקרים אתם בכלל מכירים שמישהו באמת חילט ערבות מכוח חוזה? אחד? שניים? אני מניח שרוב הקוראים יגידו "אפס". אז לשם מה כל הטורח, ההוצאות וההתכתשויות המשפטיות הכרוכות בערבויות,  למי זה תורם משהו (פרט לבנקים)?

     
    8.     אל תיצמד/י לשבלונות שרירותיות ולנהלים הסטוריים שאיש כבר לא זוכר את ייעודם
     
    למרבה הצער חוזים ומכרזים רבים יוצאים לעולם ארוכים ומסורבלים, הרבה מאוד מעבר לנחוץ. יש נושאים המופיעים דרך קבע כמעט בכל חוזה או מכרז של ארגון זה או אחר באופן אוטומטי וללא כל מחשבה. מכרזים רבים של משרדי הממשלה למשל כוללים סעיפים ונספחים רבים שהם פרי הכתבות ונהלים שהונחתו במשך השנים על המשרדים מכל מיני כיוונים, וחוץ מסרבול וסיבוך המכרזים אין בם תועלת. אלא שאיש לא מעז לפקפק בנחיצותם, לבדוק אותם מחדש, ולבטל אותם. הדוגמאות לכך רבות, החל בניסוחי נוהל מפת"ח שהלכו והסתרבלו במשך השנים כגון הגדרות מבולבלות של M, G, S, הצהרות חסרות היגיון של "קראתי הבנתי ומקובל עליי", וכלה בהצהרות ונספחים משונים ומיותרים לגמרי כגון, נספח מיוחד הכולל הצהרה על קריאה והסכמה לכל תנאי מכרז, אישורים על תקנים והסמכות ISO, אישורים בלתי ברורים של יצרנים, אישורים על קיום חוקי עבודה, הצהרות על אי הרשעה בנושא עובדים זרים ועוד. עורכי החוזים והמכרזים מעתיקים עניינים אלה כתוכי מחוזה לחוזה וממכרז למכרז. לצורך הכנת רשימה זו בדקתי מס' מכרזים וחוזים של הממשלה מהעת האחרונה ודי נדהמתי. אין לי ספק כי ניתן לקצרם ביותר מ- 50% ולפשטם לאין שיעור. והדבר לא רק שלא יזיק לעניין אלא להיפך: הביורוקרטיה תצטמצם, עלויות הטיפול של כל המעורבים בחוזה או במכרז יפחתו, וכמות הסכסוכים וההליכים המשפטיים תקטו באופן דרסטי. על כל ארגון לבדוק עצמו אחת לכמה שנים ולרענן את אופן עריכת החוזים שלו, וזאת ללא כל דעות מוקדמות. ללא הליך כזה נדון כל ארגון להתגבשות הרים של סעיפים ונספחים מיותרים שנזקיהם עולים על תועלותיהם.  

     9.     הימנע/י מסעיפים "מסורתיים" אשר מלבד היותם בגדר כסת"ח אין בהם כל תועלת. 
     קחו למשל את נושא הביטוח. מי לא ראה סעיפים ארוכים כגלות העוסקים בפוליסות ביטוח שונות בתחום האחריות המקצועית למשל אותן על הספק לערוך ולקיים. לעיתים קרובות גם נדרשת הצגת אישורים מפורטים מחברות הביטוח. שאלה: מה תורמת ההתעסקות המרובה בנושא? האם בפועל זה אי פעם סייע ללקוח כלשהו בעיסקת מחשוב? א. הרי כשאנו מתקשרים בפרוייקט גדול ממילא יהיה זה בדרך כלל עם חברה איתנה מבחינה כלכלית. ב. אם ייגרמו לנו נזקים הרי שבדרך כלל לא נקבל פיצוי בגינם כתוצאה מהליך שיפוטי אלא בהסכמה ופשרה בלבד (אם בכלל). ג. כמעט בכל החוזים יש ממילא הגבלה משמעותית של אחריות לנזקים. ד. הרי בכל פוליסה יש אין סוף חריגים וסייגים, ומי לידינו יתקע כי במקר נזק קונקרטי חברת הביטוח בכלל תישא בנזק.  נער הייתי וגם זקנתי, ומעולם לא נתקלתי במקרה בו סעיף הביטוח באמת היה נחוץ והביא תועלת. האם לא חבל על הזמן של העיסוק בו על ידי עורכי הדין ויועצי הביטוח של הצדדים? זו דוגמה טיפוסית אחת לסעיף כסת"ח שאינו מוסיף דבר לעסקה. יתרה מזאת, עצם קיום הנושא כתנאי סף במכרז כבר גרם לפחות פעם אחת לנזקים אדירים כאשר מכרז בוטל בעטיו, ועקב כך פרוייקט חיוני בעל חשיבות לאומית נדחה בשנים רבות ולא בוצע עד היום. וכי מישהו הפיק מכך לקחים? מה פתאום. סעיפי הביטוח המיותרים ממשיכים לצוץ כפטריות לאחר הגשם – שיהיה.

     10. קבע/י רק תנאי סף חיוניים, מוגדרים היטב, וממש רלוונטיים לנשוא המכרז. 
    עורכי מכרזים חוטאים לעיתים קרובות בריבוי מוגזם ביותר של תנאי סף, דבר הגורם לאחר מכן לאין קץ התכתשויות משפטיות. חלק מסעיפי הסף למעשה כלל לא חיוניים או רלוונטיים לנשוא המכרז, חלק מהם אינם מוגדרים באופן חד וברור מספיק, חלקם אינם ניתנים כלל למדידה מדויקת, וחלקם מותירים מרווח גדול לפרשנויות שונות. התוצאה הישירה היא אין קץ הליכים משפטיים ארוכים ויקרים ה"תוקעים" פרוייקטים למשך שנים. לא כל עניין ראוי ומתאים לקבל ביטוי כתנאי סף. יש לשנות את הגישה בעניין זה, לשקול היטב כל רעיון לתנאי סף, לוותר על חלק מהרעיונות ולהותיר רק מספר מצומצם של תנאי סף ברורים, חדים, חד משמעיים ורלוונטיים. חלק מהתנאים חייבים להימחק בכלל מתנאי המכרז, וחלק מהם ניתן להשאיר כדרישות אשר תילקחנה בחשבון במסגרת בדיקת איכות ההצעה, ולאו דווקא כתנאי סף.  

ושתי הערות לסיום:
א. חלק מן ההמלצות רלוונטיות לחוזים וחלק מההמלצות מתאימות למכרזים, אך רובן יפות לשני התחומים כאחד.
ב. חלק מן ההמלצות ספציפיות לתחום המחשוב וההיי טק, אך רובן יפות גם לחוזים בכל תחום אחר.
 

**  ניתנת רשות לעשות בתוכן רשימה זו שימוש חופשי, בתנאי שיצוין המקור (המחבר ואתר האינטרנט). אין להשתמש בתוכן לצורך שיגור "דואר זבל", אין למכור אותו, ואין לגבות תשלום בגין השימוש בו. 



פיתוח - אסף אופנהיימר